Plačilo javnega naročila neposredno izvajalcu
Že od spremembe ZJN-2 in ZJNVETPS v letu 2010 se nenehno postavlja vprašanje, ali je naročnik javnega naročila dolžan plačati opravljene storitve neposredno podizvajalcem tudi brez soglasja glavnega izvajalca.
Podizvajalec sicer ima pravico zahtevati, da postopek javnega naročanja teče v skladu z zakonom. V okviru tega lahko zahteva izdajo potrebnih listin na podlagi katerih lahko kasneje zahteva plačilo. Ne more pa po končani in opravljeni storitvi neposredno zahtevati plačila neposredno od naročnika, če je pred tem zanemaril svoje pravice oziroma obveznosti.
Z namenom odprave finančne nediscipline 71. člen ZJN-2 (Zakon o javnem naročanju Ur. l. RS, št. 128/2006, zadnje neuradno prečiščeno besedilo NPB4) in 74. člen ZJNVETPS (Ur. l. RS, št. 128/2006, zadnje neuradno prečiščeno besedilo NPB4) določata obvezna neposredna plačila podizvajalcem, ki se izvajajo na podlagi predloženega pooblastila ponudnika (glavni izvajalec) in soglasja podizvajalca ter ključnih podatkov o izvedbi naročila, ki so potrebni za izvedbo neposrednih plačil podizvajalcem in morajo biti v skladu z zakonom opredeljeni v pogodbi o izvedbi javnega naročila oz. okvirnem sporazumu.
Za podizvajalca v skladu s 15.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oz. 16.a točko 2. člena ZJNVETPS šteje gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba, ki za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev (zlasti gradnja, lahko tudi avtorsko delo), ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Ta določba torej med podizvajalce vključuje tudi dobavitelje, vendar po mnenju Ministrstva za finance, zlasti v primeru dobav blaga, gospodarskih subjektov, ki imajo z izbranim ponudnikom sklenjeno splošno pogodbo, ki ni namenjena dobavi blaga zgolj za posamezno in konkretno javno naročilo, temveč tudi za druge namene, ne gre obravnavati kot podizvajalce po ZJN-2 oz. ZJNVETPS.
Obveznosti naročnika, ponudnika in podizvajalca javnega naročila
Ponudnik (glavni izvajalec) je brez izjeme dolžan naročnika obvestiti, da bo delo opravljeno s podizvajalci. Naročniku mora izdati tudi pooblastilo s katerim ga pooblašča, da lahko na podlagi potrjenega računa oziroma situacije plačuje neposredno podizvajalcem. Ponudnik, ki izvaja javno naročilo z enim ali več podizvajalci, mora imeti ob sklenitvi pogodbe z naročnikom ali med njenim izvajanjem, sklenjene pogodbe tudi s svojimi podizvajalci. Podizvajalec mora naročniku (in ne ponudnik – glavni izvajalec) posredovati kopijo pogodbe, ki jo je sklenil s svojim naročnikom (ponudnikom), v petih dneh od sklenitve te pogodbe. Naročnik pa mora nemudoma po prejemu kopije pogodbe preveriti, ali ima ponudnikovo pooblastilo in podizvajalčevo soglasje. Če pooblastila ali soglasja nima, mora ponudnika ali podizvajalca nemudoma pozvati, da mu ta dokument predloži v roku petih dni od prejema poziva. Če ponudnik ali podizvajalec pooblastila ali soglasja naročniku ne predloži v roku petih dni, mora naročnik Državni revizijski komisiji predlagati, da uvede postopek o prekršku. Sankcija za kršitev teh obveznosti pa je le globa, ki se izreče v postopku pred državno revizijsko komisijo, ne pa tudi obligacijska obveznost naročnika, da plača podizvajalcu.
Kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalci, morata biti tako izdana dva dokumenta, ki dajeta naročniku in podizvajalcu možnost, da se izvede neposredno plačilo:
- ponudnik mora pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije plačuje neposredno podizvajalcem,
- podizvajalec mora podati soglasje, na podlagi katerega lahko naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika.
Nemoč podizvajalca pri neposrednem plačilu
ZJN-2 in ZJNVETPS določata, da je izvajanje neposrednih plačil podizvajalcem obvezno. Naročnik lahko neposredno plača ponudniku (glavni izvajalec), ki dela s podizvajalcem, le v primeru, ko ponudnik s potrdilom o plačilu, ki ga potrdi podizvajalec, izkaže, da je podizvajalec od ponudnika za opravljeno storitev že prejel plačilo. Kršitve obveznosti neposrednih plačil podizvajalcem se kaznujejo kot prekršek, za katerega se kršitelju izreče globa. Pri tem pa je na tem mestu nastala praznina, saj sama obveznost naročnika, da plača podizvajalcu ne nastane na podlagi zakona, ampak na podlagi volje vseh treh udeležencev (naročnik, ponudnik - glavni izvajalec, podizvajalec). V primeru neposrednih plačil podizvajalcu namreč naročnik poravna ponudnikovo obveznost do podizvajalca – naročnik nastopa kot izvajalec plačil v imenu ponudnika (glavnega izvajalca) na podlagi predhodno danega pooblastila in soglasja, kar smiselno predstavlja asignacijsko pogodbo. Volje strank pa ni potrebno ponovno izkazati v posebni pogodbi, saj je bila ta že izkazana v postopku javnega naročanja s podpisom soglasja in pooblastila (slednje je lahko že vključeno v sami pogodbi o javnem naročilu). Podizvajalec zato ne more zahtevati plačila ponudnikove obveznosti neposredno od naročnika, če nista bila predhodno izdana soglasje in pooblastilo, čeprav je na podlagi ZJN in ZJNVETPS naročnik dolžan plačati neposredno podizvajalcem.
Pravočasno uveljavljanje pravice do neposrednega plačila
Podizvajalec bo tako smel neposredno zahtevati plačilo od naročnika le v primeru, da je bil postopek javnega naročanja izveden v skladu z zakonom. Da bi se izognil kasnejšim težavam pri plačevanju, je podizvajalec dolžan ob podpisu pogodbe poskrbeti za zavarovanje svoje pravice. Naročniku mora namreč v petih dneh od podpisa pogodbe predložiti pogodbo in svoje soglasje k neposrednemu plačilu (9. odst. 71. člena ZJN oz. 9. odst. 74. člena ZJNVETPS). Dolžnost naročnika pa je, da od ponudnika zahteva, da izda pooblastilo s katerim naročnika pooblašča za neposredno plačilo, če seveda tega ni storil že ob podpisu pogodbe o javnem naročilu. Zato morajo podizvajalci pred pričetkom del sami poskrbeti, da bo postopek javnega naročila izveden v skladu z zakonom.
Po našem mnenju lahko podizvajalec tudi po preteku tega roka predloži pogodbo in od naročnika zahteva, da ta pozove ponudnika k izdaji pooblastila. Nikakor pa po preteku tega roka ta pravica podizvajalca ne ugasne. Če zamudi petdnevni rok, je podizvajalec le v prekršku, zato mu lahko Državna revizijska komisija izreče kazen v obliki globe.
Žal pa še vedno ostaja neznanka, kako je mogoče proti njegovi volji prisiliti ponudnika, ki je v postopku javnega naročanja naročniku prikril, da izvaja delo s podizvajalci, k naknadni izdaji pooblastila s katerim bo naročnika pooblastil, da plača neposredno podizvajalcu.
Avtor: Mitja Levstek, Pravna pisarna JK Group
Objavljeno: 28.11.2012
Oznake:
